Q. 오늘은 식당 이름 표절이나 레시피 표절과 관련한 법적 쟁점을 소개해 주신다구요.

네 최근 골목에 있는 식당을 다루는 모 방송사 예능 프로그램 에서 ‘덮죽’ 즉, 죽을 덮밥같이 만든 기발한 메뉴를 만들기 위한 업주의 노력이 화제가 되었는데요, 몇 달 뒤 이러한 업주의 노력을 훔쳐 가맹 사업을 시도한 프랜차이즈 업체의 행각이 문제 되었습니다. 이른바 덮죽 탈취 소동은 일단 프랜차이즈 업체 대표가 사업을 접고 사과하며 마무리 되었습니다.

새로운 레시피나 상품을 수많은 노력을 통해 만들어 낸 요식업계 종사자가 어떤 내용으로 지적재산권을 보호받을 수 있는 지 알아보도록 하겠습니다.

Q. 덮죽을 만든 사장님은 덮죽에 대한 상표권을 보호받을 수 있나요.

안타깝게도 아닙니다. 해당 사장님은 여전히 덮죽에 대한 상표권을 법으로 보호받지 못하고 있습니다. 논란을 빚은 프랜차이즈 업체와 별개로, 이 모 씨라는 사람이 나타나 '덮죽'을 상표 출원한 것입니다. 방송 이튿날 이뤄진 일이었습니다. 사장님은 이 씨의 덮죽 상표 출원 시도를 남의 입을 통해 들었다고 합니다. 한 손님이 이 씨를 거론하며 "그분은 혹시 가족이냐" 물어 비로소 알게 됐다는 것입니다.

Q. 황당한 일이네요, 이미 있는 남이 만들어 놓은 상품을 허락도 얻지 않고, 함부로 상표 출원을 할 수 있는 것 인가요.

이런 일이 벌어지는 건 현행 상표법이 선(先)출원주의를 채택하고 있기 때문입니다. 말 그대로 먼저 등록한 사람이 임자라는 것 입니다. 자영업자 입장에선 개업할 때 상표권도 같이 출원하는 게 해법입니다. 하지만 방법을 잘 모르거나 20만 원 넘는 수수료가 부담스러워 굳이 안 하는 경우가 많습니다. 특허법률사무소 등 법률 대리인을 통할 수 있지만 비용이 더 늘어납니다. 그리고 '설마 누가 내 가게 이름을 뺏어가겠느냐'는 방심도 맛집 표절을 낳는 이유가 됩니다.

말씀드린 사례에서 특허청 특허정보검색서비스를 보면 이 씨는 과거부터 꾸준히 20건 넘는 상표권 출원 시도와 등록을 해온 것으로 나옵니다. 우유 음료 관련 상표권을 출원했다가 한 차례 거절당한 것을 빼면 이 씨의 출원 분야는 주로 미용기기와 화장품, 건강식품에 집중돼 있습니다다. 이 씨가 골목식당 방송 다음날 덮죽 상표권을 출원한 점과, 기존 상표출원 이력이 화장품 등에 편중된 것을 봤을 때 실제 사용 의사는 별로 없는 상태에서 덮죽 상표권을 출원한 것이어서 상표 선점으로 경제적 이익을 얻으려는 목적으로 의심심을 받고 있습니다.

현재 덮죽 식당 대표는 급한 대로 가게 상호와 메뉴를 상표 출원한 상태입니다. 덮죽 사장님에 앞선 이 씨의 덮죽 상표 출원에 대해선 특허청 심사가 진행 중이라고 합니다.

Q. 제3자가 먼저 ‘덮죽’ 상표를 출원하면 원래 ‘덮죽집’ 사장이 ‘덮죽’ 상표를 사용하지 못하게 되었다는 말이 있는 데 사실인가요.

아닙니다. 현재 ‘덮죽’ 관련 상표출원 중 등록된 건은 없고 모두 심사 대기 중으로 누구도 ‘덮죽’ 명칭 사용에 제한을 받거나 독점적 권리를 갖고 있지 않습니다. 상표권은 심사관이 등록요건과 거절이유를 심사하여 결정한 뒤 설정등록을 해야 권리가 발생합니다.

특허청은 합리적이고 공정한 심사를 통해 상표의 정당한 사용자가 상표권을 소유할 수 있도록 노력하고 앞으로도 악의적인 상표 선점으로부터 정당한 사용자를 보호할 수 있도록 정책적 노력을 지속적으로 강화하겠다는 입장입니다.

Q. 오랫동안 운영했던 유명한 식당이라고 하더라도 상표 출원이 안되는 경우가 있다면서요, 왜 그렇습니까.

상표는 그 상품이 누구의 것인지를 구별하게 하는 ‘식별력’이 있어야 하고 식별력이 없는 상표는 등록을 거절합니다. 즉 보통명칭과 현저한 지리적 명칭으로 구성된 상표 ‘창평국밥’ , ‘서울설렁탕’ 등의 명칭은 식별력이 없으므로 등록이 거절됩니다. 이러한 상표는 누구나 사용할 수 있어야 하고 특정인이 상표로 독점하는 것은 공익에 반하기 때문에 등록이 거절되는 것입니다.

다만 예외적으로 ‘서울대학교’, ‘서울우유’, ‘종로학원’과 같이 특정인이 계속해서 사용한 결과 소비자가 해당 상표를 특정인의 상품 출처 표시로 인식하면 ‘사용에 의한 식별력’이 생겨 상표등록이 허용될 수 있습니다.

Q. 상표등록이 안 된다면, 유명식당의 이름을 도용해서 발생하는 문제가 많을 것 같네요.

부산 유명 맛집 해운대암소갈비집도 60년 가까이 한 곳에서만 대를 이어 운영된 식당이지만, 상표 등록이 안 됩니다. '해운대'라는 지명과 '암소갈비'라는 보통명사에 식별력이 없다는 이유입니다. 이러다보니 아예 이 가게 이름을 통째로 가져다 쓴 요식업자까지 나타났습니다.

이 식당은 식당 이름을 넘어 간판의 서체 등 외관은 물론 음식 차림새까지 모두 비슷했습니다. 부산 해운대암소갈비집 대표는 서울서 찾아오는 단골들의 "서울에 분점을 내셨느냐"는 질문을 듣고서야 이 사실을 알았습니다. "도둑맞은 기분"이었다는 대표는 서울 식당이 부정경쟁방지법을 위반했다며 법원에 소송을 내서 1심에서 기각되었지만, 항소심 및 대법원에서는 승소를 하였습니다.

단순히 식당 이름뿐만이 아니라 글씨체, 기타 나오는 메뉴까지 모두 똑같았고, 1천 명을 상대로 설문조사까지 해 해운대암소갈비집을 누가 운영하는 식당으로 인식하고 있는지 확인한 끝에 승소할 수 있었습니다.

Q. 그런데 유명식당의 요리방법, 소위 레시피를 그대로 따라하는 것은 문제가 없나요.

레시피도 개념으로는 특허의 대상이 될 수 있습니다. 특허를 받으면 독점 레시피로 식품을 제조할 수 있기 때문에 큰 이익을 볼 것처럼 보이지만 현실은 쉽지 않습니다. 특허를 받으려면 ‘신규성’과 ‘진보성’이 요구됩니다. 결국 유별나야 특허가 됩니다. 식품은 사람이 섭취하는 것이고 현생 인류는 30만 년 전부터 존재했기 때문에 유별난 식품 조리법을 만들기가 어렵습니다. 그래서 개념상은 가능하지만 현실적으로 레시피로 특허를 받는 것은 극히 어렵습니다.

유별난 조리법으로 특허를 받더라도 조금 다른 조리법으로 ‘회피설계’하여 비슷한 식품을 제조하는 것이 어렵지 않기 때문에 사실상 레시피에 대한 특허권을 취득하는 것은 의미가 없습니다.

그래서 비법 레시피가 있다면 공개하지 않는 편이 나을 수 있습니다. 영업비밀이란 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 비밀로 관리된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말합니다. 공개해서 카피캣과 경쟁하느니 비법을 숨겨서 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’의 보호를 받는 편이 나을 수 있습니다.

하지만 영업비밀은 ‘절대미각’을 만나는 경우에는 보호받지 못합니다. 특허는 출원을 하면서 공개되지만 역설계(맛을 보고 재료와 조리법을 파악하는 것)를 해도 동일한 제조법 사용이 금지됩니다. 그런데 영업비밀은 역설계를 했다면 비밀로 보호되지 않습니다.

Q. 그럼 맛집 표절엔 현재로선 소송밖에 다른 보호 받을 수 있는 방법이 없다는 점이 안타깝습니다. 이만 정리 말씀 부탁드립니다.

덮죽 식당 대표의 경우에도 특허청 판단 이전에 '저 상표는 내 상표를 모방했다'며 무효심판이나 이의신청을 할 수 있지만 소상공인으로서 쉬운 일이 아닙니다. 정책적 해결책이 나와야 한다는 목소리가 커지는 이유입니다. 국무조정실이 지난해 덮죽 탈취 파문 뒤 소상공인 보호 차원에서 상표 도용 실태 조사에 나섰지만 아직 뚜렷한 진전이 없는 상태입니다.

일각에선 자영업자 상표 등록에 드는 비용을 정부가 일부 보조하는 방안을 제시하기도 합니다. 하지만 당장 기준과 지원 규모 등에서부터 논란의 소지가 있습니다. 상표권을 확보하는 주체가 짊어질 부담을 공공이 나눠지는 데 대한 합의가 없어서 입니다. 그러는 사이 자영업자들은 내가 가꾼 식당과 메뉴를 표절당하고 자구책으로 소송에 나설 수 밖에 없는 실정입니다.

맛있고 건강한 식품이 잘 팔리게 되면 누구라도 모방해서 판매하려는 욕구를 느낄 수 있습니다. 식품은 대체로 자연에서 나는 재료를 썰고, 섞고, 찌고, 삶고, 굽고, 볶고, 발효시키거나 건조시키는 등 한정된 조리 방법을 조합해서 만들어내기 때문에 창작하기는 어렵고 모방하기는 쉽습니다.

자본과 노력을 투입해 히트 상품을 만들었는데 후발 주자가 별다른 어려움 없이 미투 상품을 만들면 허탈하기 이를 데 없을 것인데요,식품산업 종사자 분들은 자신의 권리를 지키기 위해서라도 개략적으로나마 지식재산의 범위를 이해하는 것이 필요하다고 할 수 있습니다.